RECURSO DE PROTECCIÓN - Revalida abogados en Chile

Dentro de las características más destacables de la acción constitucional de protección, encontramos:

a) Es una acción cautelar. Ello quiere decir que es un mecanismo de protección de derechos, pero no constituye una vía apta para discutir ni declarar la existencia de los derechos, cuya existencia está en discusión. Así por ejemplo, lo ha resuelto la Corte Suprema, cuando ha establecido “Que de lo expresado puede concluirse que la materia planteada no es susceptible de ser solucionada por la presente vía, esto es, la acción cautelar de derechos constitucionales, particularmente porque la recurrente no es titular de un derecho indiscutido o indubitado”, y “Que, efectivamente, el recurso de protección de garantías constitucionales tiene por objeto proteger el legítimo ejercicio de derechos que estén indubitados, y no de aquellos que se encuentran en discusión o que constituyan una mera expectativa. Esto es, no se trata de un juicio declarativo de derechos, como parece entenderlo el recurrente de autos, postura de la que erradamente se hizo eco el tribunal de primer grado, cuando entró a analizar las actuaciones de la empresa recurrida” (Salfatte con Compañía de Telecomunicaciones de Chile, Rol 3554-07, en Recurso de Protección, José Luis Zavala, Tomo I)

b) Implica el ejercicio de las facultades conservadoras de los tribunales. Como dijimos, el conocimiento de la acción de protección por parte de los Tribunales Superiores de Justicia representa el ejercicio de Funciones Conservadoras, en los términos ya definidos. Si bien esta opción está bastante difundida en los autores, lo que claramente no lo está es la afirmación de que estas acciones no representarían el ejercicio de la jurisdicción. Esta última opinión, sin embargo, no es aceptada por toda la doctrina, puesto que existe un número importante de autores que estima que la tramitación del recurso o acción de protección representa un método de solución de conflictos constitucionales y, por lo tanto, habría ejercicio de funciones jurisdiccionales en sentido estricto

c) No conlleva pretensión contra persona determinada. Ello, por cuanto la acción no es una demanda, sino sólo una herramienta procesal que permite obtener la protección de un derecho determinado.

d) No persigue responsabilidad civil ni penal del ofensor. Por las mismas razones antes expuestas, la acción de protección tampoco es de naturaleza penal, por lo que no procede declarar responsabilidad criminal de los infractores. Tampoco es el medio hábil para perseguir responsabilidades civiles, las cuales, sin embargo, podrán determinarse en las acciones civiles que queden pendientes.

La acción de protección cuenta con una triple regulación: una constitucional, una internacional y una administrativa.

Fuente Constitucional de la acción de Protección:

“Artículo 20: El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el Artículo 19, números 1°, 2°, 3° inciso cuarto, 4°, 5°, 6°, 9° inciso final, 11°, 12°, 13°, 15°, 16° en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19°, 21°, 22°, 23°, 24° y 25° podrá ocurrir por sí o por cualquier a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad a los tribunales correspondientes.

Procederá, también, el recurso de protección en el caso del N° 8° del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada”.

Fuente Internacional:

Se relaciona con aquél conjunto de normas internacionales que garantizan el derecho a la Tutela Efectiva de los Derechos.

Así, mencionamos al Artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos:

“Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”

También, destacamos el Artículo 3.a. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que dispone:

“Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales”

Fuente Administrativa Judicial:

Auto acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales publicado en el Diario oficial el 27 de Junio de 1992 y modificado también por autos acordados, publicados el 4 de Junio de 1998, y el 8 de Junio de 2007 (este último, entró en vigencia el 1º de Julio de 2007). Sobre este particular, es necesario dejar constancia que se ha discutido profusamente en doctrina acerca de la inconstitucionalidad de este auto acordado.

De la especial situación del Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Acción de Protección: Como bien sabemos, el procedimiento de la acción constitucional de protección del Artículo 20 de la Carta Fundamental, no se encuentra regulado por la ley.

Frente a este vacío legal, fue la Excma. Corte Suprema quien dictó el llamado “Auto acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales”, publicado en el Diario oficial el 27 de Junio de 1992 y modificado también por autos acordados, publicados el 4 de Junio de 1998, y el 8 de Junio de 2007 (este último, entró en vigencia el 1º de Julio de 2007).

La doctrina ha sido recurrente en el sentido de estimar inconstitucional el auto acordado por diversos motivos, dentro de los cuales destacamos:

a) Vulneración de la reserva legal. Los procedimientos judiciales han de ser regulados por ley, de acuerdo con lo establecido en los Artículos 19 N° 3 y 63 N°s. 3 y 20 de la Constitución, y no por autos acordados.

b) Extemporaneidad de la regulación (extinción de la habilitación constitucional). Es cierto que la Corte Suprema estuvo habilitada para regular el procedimiento de la acción de protección. Así consta en el artículo 2º del Acta Constitucional Nº3 del 13 de septiembre de 1976, el que indicaba, en lo pertinente que “La Corte Suprema dictará un auto acordado que regule la tramitación de este recurso”. Dicho Auto Acordado fue dictado el 29 de marzo de 1977.

Sin embargo, en estricto rigor, dicha autorización constitucional se extingue al dictarse la Constitución de 1980, puesto que ésta no contempla dicho mandato. No obstante ello, no sólo se mantiene la regulación de la Corte Suprema, sino que además, bajo la vigencia de la actual Carta, en 1992 se dicta un nuevo auto acordado, el cual además es doblemente modificado en 1998 y 2007. Todas estas últimas actuaciones de la Corte Suprema tuvieron lugar cuando la habilitación original del acta constitucional ya citada.

c) Limitación ilegítima de derechos constitucionales. De acuerdo al Artículo 19 N° 26 de la Carta Fundamental, los derechos y garantías constitucionales, sólo pueden ser limitados por preceptos legales, y éste no es el caso. Al respecto, el auto acordado efectivamente limita el derecho constitucional a la acción o “a la protección judicial de los derechos”, que se manifiesta en el mismo art. 20 de la Carta Fundamental.

d) Establecimiento de plazos y requisitos no establecidos expresamente en la Constitución. El auto acordado, más allá de los vicios de forma antes indicados, también contiene vicios de fondo, por cuanto:

– Establece un plazo de 30 días para interponer el recurso, en circunstancias que la Constitución no prevé plazo alguno. Al respecto, el Tribunal Constitucional ya estimó que era inconstitucional la norma del proyecto de ley modificatorio de la LOC del Tribunal Constitucional 17.997, que establecía un plazo de seis meses para deducir la acción popular de inconstitucionalidad vulnera la Constitución, ya que impone un término de caducidad o extinción de una acción que, de acuerdo al Código Político, no tiene plazo. Pensamos que esa misma lógica, aplicada a la situación en comento, debería llevar al Tribunal Constitucional a la conclusión de tener que invalidar el auto acordado de la Corte Suprema, por el mismo vicio.

– Establece un examen de admisibilidad tampoco previsto en la Constitución, la que se realizará en cuenta por la Corte de Apelaciones, y que revisará si el recurso de refiere a alguna de las garantías mencionadas en el Artículo 20 de la Constitución, y dentro de los plazos antes indicados.

– Establece una preferencia en el conocimiento de las causas y en la colocación en tabla, no prevista en la ley. Por lo tanto, afecta preferencias legales.

– Impide la interposición de la Casación.

– Permite imponer sanciones a quien no evacue los informes o no cumpla las diligencias y resoluciones dictadas por las Cortes de Apelaciones y Suprema, sanciones que implican restricción a derechos constitucionales (multas, suspensión de funciones, reducción de sueldos, etc.)

Con todos estos vicios, claramente se debe llegar a la conclusión que este auto acordado vulnera el Texto Constitucional.

Sin embargo, hasta el momento, el Tribunal Constitucional no ha tenido la oportunidad de pronunciarse, sobre el fondo.

Si bien ha habido algunos requerimientos de particulares, estos han sido declarados inadmisibiles por problemas formales. Tampoco los órganos habilitados (y colegisladores) han deducido requerimiento. En tales condiciones, será imposible que el TC se pronuncie, toda vez que, sobre este particular, no tiene atribuciones para actuar de oficio.

“El recurso se interpondrá por el afectado o por cualquiera otra persona en su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, por escrito en papel simple y aún por telégrafo o télex”.

La Constitución Política dispone que el Tribunal Competente para conocer de la protección será la Corte de Apelaciones respectiva, vale decir la Competencia Absoluta queda fijada a nivel constitucional, no así la Competencia Relativa.

Será el Auto Acordado el que fijará dicha competencia relativa al indicar que el recurso o acción se presentará en la Corte de Apelaciones “en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas” (Artículo 1°)

Sobre este tema, Lautaro Ríos ha indicado que esta fijación de competencia “sería plausible si se tratara de una demanda civil en que el recurrido se le mira como el demandado y se aplicara la regla de competencia relativa, según la cual es juez competente el del domicilio del demandado (Artículo 134 del C.O.T.). No es éste –en nuestro modesto criterio- el planteamiento adecuado para asignar la competencia tratándose de una acción garantista (…) Ahora bien, atendida la naturaleza del recurso y la realidad de nuestra extensa y accidentada geografía se brinda mejor protección al titular del derecho conculcado otorgando competencia a la Corte de su domicilio, en lugar de atribuirla a la del lugar en que ocurrió el agravio, que puede hallarse a miles de kilómetros de aquél.”

Según la Constitución Política, la causal será la existencia de un acto u omisión, arbitrario o ilegal que provoque privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos que se señalan.

1.- “Acto u Omisión”:

1.a. La expresión “acto” se refiere a conductas positivas, a un “hacer algo”. Esta conducta humana necesariamente ha de ser un comportamiento humano, y no un hecho de las cosas, es en ese sentido en el que ha de entenderse la palabra “acto”.

1.b. La expresión “omisión”, en tanto, se refiere a conductas negativas, a un “no hacer” o “una abstención”. Sobre estas omisiones, algunos profesores sostienen que ellas implican que la conducta que se deja de ejecutar ha de ser jurídicamente obligatoria. Nosotros no participamos de esta idea, pues nos parece que el término “omisión” sólo se refiere al elemento conductual de la causal, mientras que la antijuridicidad de la misma está presente en la expresión “arbitraria o ilegal”, que figura en el mismo Artículo 20 de la CPR.

2.- “Arbitrarios o Ilegales”:

2.a. El término “arbitrario”, en principio, ha de entenderse como una decisión antojadiza, caprichosa, alejada a la razón o injusta. La Corte de Apelaciones de Concepción ha dicho “un acto u omisión es arbitrario cuando no existe razón que lo fundamente, cuando quien actúa o se abstiene de actuar, lo hace por mero capricho, sin una razón legal, lógica o, al menos, moral que le sirva de fundamento y que justifique su actuar u omitir”.

Sobre este punto, José Luis Cea ha dicho: “El término arbitrario quiere decir contrario a la justicia, injusto, irracional, prejuiciado, desproporcionado para el fin requerido, guiado o movido por el capricho o la inquina, el favoritismo o la odiosidad, todo en desmedro del valor y la equidad. Lo arbitrario se refiere, principalmente, a los actos discrecionales de los órganos públicos, en los cuales la facultad de apreciar la oportunidad y el mérito para obrar o no se le entrega con amplia libertad, aunque siempre exista un margen que esta sustraído de ella”.

Como se aprecia, la arbitrariedad es algo que se puede predicar con especial énfasis respecto de aquellas facultades llamadas “discrecionales” de los órganos públicos, las cuales se caracterizan por no tener una regulación específica, quedando a la decisión del titular del órgano, definir el momento, y el contenido del acto.

En términos similares se ha pronunciado Eduardo Soto Kloss, cuando ha tratado de responder la interrogante acerca de dónde se da la posibilidad que se produzca arbitrariedad cuando se trata de la actividad pública estatal. Frente a esta consulta, el autor ha respondido: “Utilizando como ejemplo la actividad del Estado administrador cabe señalar que precisamente se da ella respecto de los llamados ‘elementos discrecionales’ de la potestad administrativa, esto es allí donde el titular de un órgano administrativo ha sido habilitado con un margen de libertad de apreciación para actuar en su función e satisfacer las necesidades públicas (…) Resumiendo, podría decirse que o arbitrario se daría en los elementos discrecionales con que suele el legislador habilitar a la administración en el ejercicio de las potestades jurídicas tendientes a satisfacer las necesidades públicas. Y ello es así por cuanto es en la actualización de tales elementos donde se da la posibilidad de ejercer una voluntad no guiada ya por la razón (…) Es en lo discrecional donde puede darse el arbitrio, esto es voluntad no gobernada por la razón, donde puede darse la carencia de razonabilidad, es allí donde cabe la arbitrariedad, es allí donde –por un uso carente de racionalidad- puede dictarse un acto arbitrario o donde puede dejarse de actuar (existiendo el deber jurídico de actuar) e incurrir en una omisión arbitraria” .

De esta forma, se distinguir con absoluta claridad, los actos u omisiones arbitrarios, de los ilegales. Por esta razón, no resulta válido para el Tribunal de Protección revisar exclusivamente el apego de la conducta impugnada a la ley, ni tampoco constatar si el comportamiento de una autoridad pública queda dentro de sus facultades discrecionales, como si con ello quedara agotado el juicio de reproche sobre su constitucionalidad.

Las Cortes, por lo tanto, por expreso mandato constitucional se encuentran obligadas a revisar la razonabilidad del acto impugnado, para detectar una eventual arbitrariedad, aun cuando dicho comportamiento se ajuste al ordenamiento positivo y se ubique dentro de las facultades discrecionales del órgano respectivo.

Si bien Soto Kloss sólo alude a la arbitrariedad proveniente de los órganos de la Administración, no es menos cierto que la norma del Artículo 20 de la Carta Fundamental no hace distingo entre dichas entidades y otros organismos provenientes de poderes públicos diferentes. Por lo mismo, los Tribunales Superiores deberán analizar la legalidad o ilegalidad, así como, la razonabilidad o arbitrariedad de todo tipo de acto lesivo de las garantías constitucionales supuestamente vulneradas.

2.b. El término “ilegal”, por su parte, se ha entendido como antojadiza, caprichosa, alejada de la razón o injusta. Por ilegal se entiende contraria al ordenamiento jurídico, por lo tanto, no sólo contrario “a la ley”, también puede ser contrario a reglamentos, contratos, tratados internacionales, etc.

Sobre el particular, por ejemplo, José Luis Cea que “al referirse a la conducta ilegal, el texto constitucional alude a lo que es contrario al Derecho en sentido estricto o positivo, al ordenamiento jurídico oficial y vigente”

Emilio Pfeffer, a su vez, indica que “un acto es ilegal cuando no se atiene a la normativa por la que debe regirse. Lo cual implica que la expresión ilegal no sólo atiende a lo contrario a la ley en sentido formal, sino que también es comprensiva de todos los restantes órdenes normativos, incluso la denominada ley del contrato”

No obstante, lo señalado por el profesor Pfeffer, y la aparente amplitud del término ilegalidad, bien vale la pena cerciorar que los Tribunales han ido estimando que dicha expresión se entiende como aquello que es contrario a “la ley” en el sentido de la definición del art. 1° del Código Civil (Estratec Limitada cn Sociedad Informática Humano Chile S.A., del 16 de mayo de 2006, Rol 969-2006 de la C. de Apelaciones de Santiago, en José Luis Zavala “Recurso de Protección”, Tomo I, pág. 140

3.- El agravio:

El agravio que justifica la interposición de la acción implica la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de determinados derechos.

3.a. “Privación”. Significa la imposibilidad material total del ejercicio del derecho. Lo que se elimina no es el derecho, sino solo su ejercicio. Este ejercicio se vuelve imposible de ejecutar. Como dice Eduardo Soto Kloss “privar no es sino despojar, cercenar, quitar, impedir de modo entero y total, el ejercicio de uno de los derechos amparados por el recurso de protección”.

Es el caso, que a vía de ejemplo cita el propio profesor Soto, de un comiso o retiro de una partida de vino supuestamente falsificado, delito que no había sido cometido. En este caso, el ejercicio del derecho de propiedad no había sido restringido o perturbado, sino derechamente la sanción provocaba su privación “en todos sus extremos”, ya que no sólo se afecta el derecho en dominio como tal, esto es, como cosa incorporal, sino que, además, sobre los objetos concretos sobre los cuales recae dicho derecho, vale decir, los vinos y sus envases.

3.b. “Perturbación”. La perturbación se refiere a un trastorno en el ejercicio del derecho, a una grave dificultad. Es “un trastorno del orden y concierto de las cosas, o bien, un trastorno de su quietud o sosiego, la alteración de una situación pacífica, tranquila y cuyo goce satisface. Esta alteración de una situación de goce tranquilo, quieto, sosegado y ese trastorno del orden en que se inserta, viene a ser el fruto de una acción u omisión de un tercero –particular o autoridad- que, siendo ilegal o arbitraria, va a hacer susceptible de interponer el recurso de protección y que sea acogido, acogimiento que se traducirá en la orden del Tribunal de hacer cesar la susodicha perturbación”.

Es, por tanto, el ejercicio anormal del derecho, que impiden parcial y materialmente el goce o ejercicio del derecho.

3.c. “Amenaza”. Implica un riesgo, una inminencia, una posibilidad de que se afecte un derecho, ya sea en grado de perturbación o de privación. El daño previsto debe ser arbitrario o ilegal, en los términos ya planteados, por lo que la mera advertencia jurídica que se le hace a alguien por el incumplimiento de un deber jurídico, no constituye amenaza.

La Corte de Apelaciones de Concepción señaló que “debemos entender por amenaza toda conducta que haga temer un daño inminente, al interesado que lo hace valer, en términos de constituir una verdadera intimidación constitutiva de un perjuicio cierto, actual, preciso y concreto en sus resultados y efectos”

Revisado el Artículo 20, sólo se encuentran protegidos por esta acción constitucional, los siguientes derechos, del Artículo 19:

N° 1: Derecho a la vida y a la integridad física y psíquica.
N° 2: Igualdad ante la ley.
N° 3 inciso cuarto: Garantía a no ser juzgado por comisiones especiales, sino que por un tribunal que señale la ley, establecido con anterioridad por ésta.
N° 4: Protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y su familia.
N° 5: Inviolabilidad del hogar y toda forma de comunicación privada.
N° 6: Libertad de conciencia.
N° 9, inciso final: Derecho a elegir el sistema de salud.
N° 11: Libertad de enseñanza.
N° 12: Libertad de opinión e información.
N° 13: Derecho de reunión.
N° 15: Derecho de asociación.
N° 16, sólo en lo relativo a la libertad de trabajo, en cuento su libre elección y contratación.
N° 19: Derecho de sindicación.
N° 21: Libertad económica.
N° 22: No discriminación del Estado en materia económica.
N° 23: Libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes.
N° 24: Derecho de propiedad.
N° 25: Derecho de propiedad intelectual e industrial.
Además, el inciso segundo del mismo artículo, agrega:
• N° 8: Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.