La nulidad en el derecho público chileno es una construcción dogmática diseñada a base de la Constitución Política. Precisamente el texto constitucional vigente, en el Artículo 7° dispone que «Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale».
Como se sabe, fuera de este precepto constitucional no se encuentra un régimen reglamentado a nivel legislativo de la nulidad de derecho público en lo que se refiere a los actos de la Administración de Estado. Ahora bien, a falta de una reglamentación, la dogmática publicista se ha encargado de perfilar un régimen jurídico para la nulidad administrativa. Todo ese desarrollo dogmático y jurisprudencial constituye la propia teoría de la nulidad en el derecho público chileno. En congruencia con su objeto de análisis, esto es, los actos del poder público, sus postulados consideran aspectos propiamente publicistas de la validez y nulidad, en lo que dice relación con los fundamentos, características, efectos, y campo de aplicación de la institución.
Tesis clásica:
El primer trabajo en que se desarrolla una teoría de la nulidad de derecho público proviene del profesor Mario Bernaschina, quien a mediados del siglo XX comienza a delinear lo que denomina una teoría de las nulidades administrativas, la que construye con base constitucional de acuerdo con preceptos contenidos en la Constitución de 1925.
Bernaschina constata la diferencia entre el actuar público y el privado, de lo que se sigue que los actos del poder público deben tener su propia teoría de la nulidad, diversa de la nulidad de derecho privado. Afirma que como el acto nulo no puede imputarse al órgano, es ineficaz como acto jurídico estatal. Precisando el régimen jurídico, indica que por ningún motivo las partes podrían ratificar el vicio que invalida un acto y que no se sanea ni siquiera por el transcurso del tiempo. Asimismo, señala que no es necesario que la nulidad sea declarada por la autoridad, salvo las excepciones expresas que la ley establece, de manera que antes y después de su declaración el acto no puede producir efecto alguno.
De modo que la nulidad sería de eficacia ipso iure, y además imprescriptible. Cabe destacar, desde ya, que serán estos los postulados que trascenderán en cierta medida como los definitorios de la tesis clásica. Respecto de las causales, sostiene que las normas constitucionales demuestran que el acto que exceda la competencia legal o que no observa las formalidades es ineficaz. Por tanto, delimita las causales a los vicios de incompetencia y de forma. En cuanto al ámbito de aplicación de la teoría de las nulidades de derecho público, para este autor, se restringe en exclusiva a la nulidad administrativa. Así, no cabe dentro de la teoría de la nulidad de derecho público la nulidad procesal, ni la nulidad de los actos legislativos, las que al entender de este autor constituyen anulabilidades.
Bajo la vigencia de la Constitución Política de 1980, la doctrina y la jurisprudencia, en atención a la sabida falta de una regulación sistemática, por medio de la interpretación e integración han procedido a delinear un régimen jurídico para la nulidad de derecho público. Así, basado en el artículo 7° de la Constitución se ha tratado de construir una teoría de la nulidad de derecho público y se la ha definido como un «mecanismo jurídico sancionador fundamental», caracterizado como inexistencia, y, en consecuencia, no cabrían diversos tipos de nulidad (a diferencia de Bernaschina), ni propugnar la validez del acto viciado mientras no se declare la nulidad. Esta última corriente sostiene que el fundamento de la nulidad de derecho público radica en la supremacía constitucional y la limitación de poderes, todo lo que conlleva a la nulidad, que es entendida luego como inexistencia, y como consecuencia, en su régimen jurídico, es insaneable, imprescriptible y sin necesidad de declaración judicial. Ahora bien, en cuanto a que la nulidad de derecho público no requiere ser declarada por el juez para que exista, esta doctrina sostiene que la Constitución Política declara la nulidad del acto, dictado en su contravención; y el juez solo reconoce ese hecho al declararlo nulo en el respectivo fallo en que acoge la pretensión anulatoria.
Respecto de las causales de nulidad, se señala que el objeto de la acción de nulidad es el acto que se pretende irregular en cuanto al cumplimiento de los requisitos de validez exigidos por la Constitución, en este sentido se indica que el sistema de nulidades de derecho público está previsto en el Artículo 7° de la Constitución y procede en los supuestos que en él se establecen. Esto es, los vicios de investidura regular, competencia y forma.
Respecto de la acción de nulidad, se le ha tratado como acción constitucional de nulidad. Se sostiene que del acoplamiento entre el Artículo 19 N° 3 y el Artículo 7° inc. III, nace la acción constitucional de nulidad, que hace realidad el principio de legalidad, definiéndose como «un poder o una facultad de accionar ante los tribunales que tiene toda persona pretendiendo la nulidad de un acto administrativo».
En cuanto a los titulares de la acción se señala que la nulidad de derecho público ampara el imperio de la ley, el derecho objetivo; en consecuencia, cualquier persona queda legitimada para accionar por el cumplimiento de la legalidad aun cuando su único interés sea el derecho a vivir bajo el imperio de la ley.
Del modo anteriormente descrito, la nulidad de derecho público se ha definido como «un mecanismo jurídico sancionador fundamental del derecho público. Consistiría en la ineficacia de los actos estatales dictados en contravención al principio de juridicidad contemplado en los Artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República». Concepto de la tesis clásica descrito por Jara y sustentada por Soto, seguida en la actualidad por Bocksang. De modo que, en esta descripción, la nulidad de derecho público presenta un alcance de cláusula general de anulación de actos administrativos ejecutados en ejercicio de una potestad Pública.
Revisión de la tesis clásica:
Las nuevas ideas acerca de la institución, en lo sustancial divergen de la tesis clásica en la postura de que la nulidad no operaría de pleno derecho, en el tópico de la prescriptibilidad, y en establecer que no cualquier vicio que afecte el principio de legalidad en el actuar de los órganos del Estado constituye un vicio que dé lugar a nulidad. Así, dentro de la dogmática administrativa cabe distinguir posiciones diversas a la sostenida por la tesis clásica, que se refieren a estos aspectos.
Respecto de la prescripción de la acción de nulidad es importante consignar la doctrina jurisprudencial que, no obstante continuar entendiendo a esta como imprescriptible (al menos retóricamente), resuelve que sus efectos patrimoniales se encuentran sujetos a las reglas generales de prescripción establecidas en el Código Civil. Dicha concepción implica que el efecto propio de la nulidad, esto es, el devolver las cosas al estado anterior a la dictación del acto nulo, se encuentra limitado por los plazos de prescripción.
Con relación a las causales de nulidad, se ha sostenido que no cualquier vicio que afecte el principio de juridicidad en el actuar de los órganos del Estado acarree nulidad, sino que los expresados en el Artículo 7° de la Constitución. En cuanto al vicio de legalidad material o vulneración del principio de juridicidad, la Corte Suprema ha limitado las causas de la nulidad a los vicios de investidura, competencia y de forma, establecidos en el Artículo 7° de la Constitución, excluyendo el irrespeto de la legalidad material de las causales y, en consecuencia, restándose de la nulidad de derecho público el carácter de cláusula general de anulación por vulneración del principio de legalidad. Como una posibilidad de contemplar a la legalidad material como causal de nulidad se ha planteado la posibilidad de aplicar el Artículo 1462 del Código Civil, que establece que hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno, en el sentido de lo sostenido por Bermúdez, de hallar la vulneración a la legalidad material en dicha regla, mediante remisión dada por los artículos 6° y 7° de la Constitución.
Por otra parte, cabe señalar que la doctrina ha reparado que el establecimiento en la Ley N° 19.880 de 2003, de que no cualquier vicio de forma afecta la validez, da pie para explorar si acaso es posible entender que el artículo 7° de la Constitución no toca plenamente al acto jurídico administrativo al menos en cuanto a su validez formal, ya que por los términos de dicho precepto cualquier vicio de forma, independientemente de su índole, afectaría la validez de la actuación. En este sentido, cabe destacar que Jara ha planteado la introducción del principio de conservación de los actos administrativos en la dogmática de la nulidad administrativa, a lo que cabe agregar la citada base legal del artículo 13 de la Ley N° 19.880 de 2003. En virtud de la citada regla, a pesar de ser un determinado acto irregular, este no se anula si se puede cumplir con el fin del acto, de modo que, según se afirma, lo que determina la invalidez de un acto administrativo no es la mera ilegalidad, sino que dicha ilegalidad imposibilite obtener un fin que el ordenamiento jurídico considera objeto de protección.
Respecto de la titularidad de la acción de nulidad, ha estado lejos de concebirse como de legitimidad activa objetiva, a este respecto la jurisprudencia ha entendido que la titularidad de la acción le corresponde a quien se le ha vulnerado un interés, el que la jurisprudencia ha configurado como un derecho. De modo que la legitimidad activa en materia de acción de nulidad, en términos prácticos, únicamente le corresponde a quien se le han lesionados sus derechos subjetivos.
La teoría de la nulidad de derecho público en tanto nulidad administrativa se ha construido para depurar del ordenamiento jurídico actos heterónomos y unilaterales del poder público. Ahora bien, concebida como inexistencia, se encuentra medianamente vigente en la argumentación de nuestros tribunales. Sin embargo, se trata de una vigencia más bien retórica. Lo anterior, ya que la configuración de la nulidad de derecho público contemplada en el núcleo dogmático constitucional transitó de ser una cláusula general de anulación, a que como causales de nulidad se consideren exclusivamente los vicios establecidos en el Artículo 7°, excluyendo la legalidad material, y reconociendo la prescriptibilidad de las consecuencias patrimoniales de la misma.
Se aprecia que no se ha terminado de delinear un régimen jurídico para la nulidad de derecho público, en tanto nulidad administrativa. Sin embargo, que de lo expuesto se puede apreciar una configuración del régimen jurídico de la institución, estatuto que al ser mayormente jurisprudencial se encuentra sujeto a los vaivenes propios de un sistema donde las sentencias están dotadas únicamente de efecto relativo. En los aspectos más críticos, hace falta una reglamentación expresa que se refiera a lo menos a los tópicos de: (1) titularidad de la acción y sus limitaciones; (2) declarabilidad ex officio de la nulidad, y (3) prescripción.